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우리 사회의 민주화 이후 가장 큰 변화 중의 하나는 사법부의 역할로, 이제는 헌법재판소가 대통령의 탄핵 여부와 수도이전 여부를 정하고 대법원이 새만금간척 등의 대형 국가사업의 지속 여부를 결정하는 등, 국가의 장래에 관한 여러 크나큰 문제들에 대하여 사법부가 최종결정권을 행사하고 있다.
그런데 도대체, 국민이 뽑은 대통령과 의회의 결정을 법관들이 헌법의 이름으로 심판할 수 있는 것인가? 선출되지도 않았고 국민에 대하여 책임을 지지도 않을 사법 권력이 국민에 의해 선출된 권력을 왜 제약할 수 있는가? 세계 민주주의의 모델이 되고 있는 미국에서는 왜 그와 같은 법원의 위헌심사가 활발히 행해지고 있는가? 이는 민주주의와 모순이 아닌가?
이와 같은 민주주의와 법치주의라는 이 두 원칙 사이의 충돌을 어떻게 조화시켜서 보다 바람직한 관계로 만들어갈 것인가라는 문제에 관한 좋은 읽을거리가 이 번역서의 원전인 Democracy and Distrust(Harvard University Press, 1980)이다.
그가 1980년에 펴낸 이 책 Democracy and Distrust는 법학계는 물론 미국의 전체 지성계에 큰 반향을 불러일으켰고, “지금까지 헌법학에서 가장 중요한 저작”이라는 등의 찬사가 쏟아졌다. 이 책에서 일리(Ely)는 헌법해석에 있어서의 법관의 적절한 역할에 관하여 전통적으로 다투어져 오던 두 가지 입장 사이에서 중용을 취한 것으로 평가된다.
일리는 이 책에서, 법관이 헌법을 그 문언 자체와 입법역사만으로 해석할 수 있다는 견해는, 헌법의 구조 및 일부 조항의 개방적 성격을 볼 때 받아들이기 어렵다고 하였다. 그러나 법관이 헌법에서 도덕적 권리와 가치를 추론할 수도 있다는 견해 역시 거부하였다. 그 대신에 그는, 헌법으로부터 한 가지 종류의 가치, 즉 절차적(節次的) 가치(價値)만을 추론해 낼 수 있다고 주장하면서, 법관은 민주절차 그 자체를 고양시키고 보호하는 것, 즉 민주절차가 공개되고 공정하게 유지되도록 하는 것이 임무라고 설파하였다. 헌법을 해석하는 법관은 “참여지향적(參與指向的)이고 대표보강적(代表補强的)”이어야 한다고 하였다.
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▪옮기면서 / 5
▪저자서문 / 11
▪역자해제 / 17
제1장 해석주의(解釋主義)의 매력 35
제2장 자구(字句)에 묶인 해석주의는 불가능함 55
듀프로세스(Due Process) / 61
특권 및 면책권(Privileges or Immunities) / 77
평등보호 / 98
평등보호와 연방정부 / 103
수정 제9조 / 107
제3장 기본적 가치(基本的價値) 발견하기 121
판사(判事) 자신의 가치 / 123
자연법(自然法) / 135
중립적 원리(中立的原理) / 150
추론(推論; Reason) / 153
전통(傳統) / 161
컨센서스(Consensus) / 169
진보를 예언하기 / 184
알렉산더 비켈의 긴 방랑 / 187
제4장 대표과정(代表過程)의 질서를 유지하기:심판으로서의 대법원 191
캐롤린 프로덕츠(Carolene Products) 판결의 각주(脚註) / 196
대표정부(代表政府; Representative Government) / 200
미국 헌법의 성격 / 221
민주주의와 불신(不信) / 244
제5장 정치 변화의 통로를 틔우기 249
투표권 / 274
눈에 보이는 입법과정을 향하여 / 292
입법부에 의한 법형성과정을 향하여 / 302
제6장 소수자의 대변(代辯)을 촉진하기 311
입법(및 집행)의 동기 / 315
의심스러운 분류(分類) / 332
적극적 차별해소조치(Affirmative Action)에 관한 여론(餘論) / 381
소수자보호 형식의 “절차권”(節次權) / 388
맺음말 401
▪부록:미국헌법 409
▪찾아보기 461
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저자_존 하트 일리(John Hrat Ely)
존 하트 일리는 1938년에 뉴욕에서 태어나 프린스턴대와 예일 로스쿨을 졸업하고 예일 로스쿨, 하버드 로스쿨의 교수를 거쳐 스탠포드 로스쿨에서 장기간 재직하면서 학장 등을 역임하였으며, 2003년에 암으로 사망하였다. 그의 대표저서인 Democracy and Distrust는 미국에서 20세기에(혹은 1980년 이후) 가장 많이 인용된 법률서적으로 손꼽힌다.
옮긴이_ 전원열
전원열은 현재 대법원 재판연구관(부장판사)으로 근무하고 있다. 서울대학교 법과대학을 졸업하고 서울대학교와 하버드 로스쿨에서 법학석사(LL.M.) 학위를, 서울대학교에서 법학박사 학위를 받았으며, 1993년 서울민사지방법원 판사를 시작으로 법원행정처, 부산고등법원, 서울고등법원 등을 거쳤다. 저작으로는《대륙법 입문》(공역),《한국언론과 명예훼손》(공저) 등의 책과 “명예훼손 불법행위에 있어서 위법성 요건의 재구성”, “캐릭터의 법적 보호” 등 다수의 논문이 있다.
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